Amministratori esterni ed interesse sociale nella società per azioni [Preview]

Per amministratori «esterni» nella società per azioni s’intendono gli amministratori non legati alla società, ai suoi amministratori esecutivi o agli azionisti titolari della maggioranza delle azioni con diritto di voto.
Tra gli amministratori esterni, si distingue tra amministratori non eletti dall’assemblea generale degli azionisti; amministratori di minoranza; amministratori indipendenti.

Il ruolo degli amministratori esterni nella società per azioni è tanto più importante quanto maggiore è l’esigenza di monitorare l’operato degli amministratori «interni», affinché sia assicurato il corretto governo della società, nell’interesse di tutti i soggetti coinvolti.

La presenza di amministratori esterni nella società per azioni è collegata, sul piano normativo, alle eccezioni al principio generale secondo il quale è riservata alla competenza dell’assemblea ordinaria la nomina degli amministratori della società. Tale principio, vigente, a seguito della Riforma del 2003, per le società per azioni che adottino il sistema tradizionale o monistico di amministrazione e controllo, e normativamente espresso dall’art. 2364, comma 1, n. 2), c.c., ha carattere tendenzialmente imperativo, in quanto il rapporto e la ripartizione di ruoli tra assemblea e amministratori sono considerati elementi essenziali e caratterizzanti del tipo società per azioni.

Fermo restando il principio della competenza assembleare per la nomina degli amministratori, lo statuto può stabilire norme particolari per la nomina alle cariche sociali da parte dell’assemblea ordinaria (art. 2368, comma 1, c.c.)Statutariamente, possono, così, essere introdotti sistemi di votazione (come il voto di lista, il voto scalare o il voto limitato) congegnati in modo da assicurare anche a gruppi di minoranza propri rappresentanti nel consiglio di amministrazione. Per la nomina degli amministratori è perciò derogabile il principio maggioritario puro, normalmente connesso al metodo collegiale, secondo cui delibera l’assemblea.

Deroghe, previste dalla legge, alla competenza assembleare per la nomina degli amministratori sono le seguenti: a) la nomina dei primi amministratori, che viene fatta nell’atto costitutivo (art. 2383, comma 1, c.c.)b) la nomina, da parte dei possessori degli strumenti finanziari di cui agli artt. 2346, comma 6, e 2349, comma 2, c.c., di un componenteindipendente del consiglio di amministrazione, se prevista dallo statuto (art. 2351, ult. comma, c.c.); c) la nomina, da parte dello Stato o degli enti pubblici titolari di partecipazioni in una società per azioni che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, di un numero di amministratori proporzionale alla partecipazione al capitale sociale, se prevista dallo statuto (art. 2449, comma 1, c.c.)d) la nomina, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, da parte dello Stato o degli enti pubblici titolari degli strumenti finanziari di cui all’art. 2346, comma 6, c.c., o di azioni emesse ai sensi dell’art. 2449, comma 4, seconda parte, c.c., di  un componente indipendente del consiglio di amministrazione, se prevista dallo statuto (art. 2449, comma 4, c.c.; art. 2351 c.c.)e) l’elezione, sulla base di liste di candidati, secondo le previsioni dello statuto, dei componenti del consiglio di amministrazione nelle società quotate organizzate secondo il sistema tradizionale o monistico; con la prescrizione che almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione sia espresso dalla lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti e non sia collegata in alcun modo, neppure indirettamente, con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti (art. 147-ter, t.u.f.).

Mentre la nomina diretta da parte dello Stato o di enti pubblici di uno più componenti dell’organo di amministrazione della società (partecipata o meno dall’ente) era già prevista dal testo originario del codice civile, costituiscono delle autentiche novità per il nostro sistema societario le previsioni sub b) e sub e), introdotte, rispettivamente, dal decreto legislativo n. 6/2003, recante Riforma del dirittodelle società di capitali e cooperative, e dalla legge n. 262/2005 in materia di tutela del risparmio.
Nondimeno, le stesse previsioni in tema di nomina di amministratori da parte dello Stato e di enti pubblici sono state oggetto di recente, profonda, revisione da parte del legislatore italiano, volta a renderle compatibili con le norme dell’Unione Europea in materia di libera circolazione dei capitali, così come interpretate dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea. Le disposizioni richiamate subc) e sub d) sono il portato di tale recente intervento legislativo.

Quanto alla deroga alla competenza assembleare per la nomina degli amministratori, indicata sub a), trattasi di previsione, in molti casi, “fisiologica”, volta a consentire l’operatività della società, in attesa della riunione e della successiva delibera assembleare di nomina dei componenti degli organi di amministrazione e controllo. Comunque, tale fattispecie derogatoria si differenzia dalle altre per la sua naturale tendenza a riflettere i medesimi rapporti di forza esistenti in assemblea.

La nomina di amministratori indipendenti, prevista dalla legge o da codici di autoregolamentazione, non rappresenta un’eccezione al principio della competenza assembleare all’elezione alle cariche sociali. Gli amministratori indipendenti si qualificano come tali per l’assenza di legami significativi con la società, i suoi managers o i soci che controllano la società. Gli amministratori indipendenti sono, dunque, amministratori «esterni» per definizione. Essi sono eletti dall’assemblea generale degli azionisti, tra soggetti in possesso dei requisiti previsti dalla legge.

Il sistema dualistico di amministrazione e controllo nella società per azioni | Two-tier system under Italian corporale law

Il sistema dualistico di amministrazione e controllo – come illustra la Relazione al d.lgs. n. 6/2003 (§ 6, I) – si ispira ai modelli disegnati negli ordinamenti tedesco e francese, ed allo Statuto della Società Europea, come regolato dal Consiglio dell’Unione con Regolamento dell’8 ottobre 2001, n. 2157. Il sistema si caratterizza per la presenza di un organo intermedio fra l’assemblea dei soci, proprietari dell’impresa, ed i gestori di questa: il consiglio di sorveglianza. Il consiglio di sorveglianza nasce nella società azionaria tedesca (Aktiengesellschaft), sul finire del secolo diciannovesimo, come un comitato ristretto di azionisti, essenzialmente per sgravare di compiti l’organo assembleare. L’assemblea dei soci, organo sovrano della società, è in origine investita dei più ampi poteri sulla gestione dell’impresa: essa nomina e revoca gli amministratori, impartisce loro direttive, vigila sul loro operato. La funzionalità di un sistema siffatto è pregiudicata dal progressivo ampliamento della base azionaria e dal corrispondente allontanamento della medesima dalle questioni attinenti alla amministrazione. L’Aufsichtsrat viene così a sostituire l’assemblea nello svolgimento dei fondamentali compiti di vigilanza, garantendo l’effettività del controllo, ed in tal modo realizzando l’imprescindibile raccordo fra la proprietà e la gestione. Da longa manus dei soci, da questi nominato, con funzione minima di sorveglianza sul Vorstand, e successivamente, per traduzione normativa della prassi statutaria, con poteri di nomina e revoca degli amministratori e di approvazione del bilancio, l’Aufsichtsrat è poi evoluto in organo autonomo dell’impresa, strumento di partecipazione dei dipendenti, grazie alla composizione pluralistica (Mitbestimmung). La traduzione nel nostro ordinamento del modello germanico è infedele sul punto qualificante della composizione dell’organo di controllo, essendo esclusa la cogestione: la partecipazione dei lavoratori alla gestione dell’impresa, pur prevista dalla nostra Costituzione (art. 46), non trova, tra le parti, il consenso necessario per l’attuazione normativa. Del sistema d’origine comunque si ricalcano le linee fondamentali. Il consiglio di sorveglianza, nominato dall’assemblea – e non anche, come detto, dai dipendenti – non ha, in via di principio, poteri gestori in senso stretto. Esso svolge alcune fondamentali funzioni per tradizione proprie dell’assemblea: nomina (e revoca) dei componenti l’organo di amministrazione; approvazione del bilancio; promozione dell’azione sociale di responsabilità nei confronti dei gestori (competenza, quest’ultima, condivisa con l’assemblea, e con i soci rappresentanti una minoranza qualificata del capitale sociale). Al consiglio di sorveglianza è poi affidata la vigilanza sull’amministrazione, compito precipuo, nel sistema originario del codice – sostanzialmente riprodotto, in parte qua, nell’attuale modello “tradizionale” di amministrazione e controllo – del collegio sindacale. L’attribuzione, al consiglio di sorveglianza, di poteri inerenti alla organizzazione della società, normalmente spettanti ai soci, e soprattutto l’assenza di garanzie, per gli amministratori, in ordine alla stabilità della carica, prescindendo il potere di revoca dalla sussistenza di una giusta causa, hanno indotto a ritenere che il controllo del consiglio di sorveglianza investa il merito della gestione sociale. L’ingerenza nella gestione ha modo di realizzarsi direttamente, allorquando lo statuto – come è ora consentito, a seguito della correzione del decreto di riforma – conferisca al consiglio di sorveglianza il potere di deliberare in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della società, predisposti dal consiglio di gestione (art. 2409-terdecies, comma 1°, lett. f-bis), c.c.): al consiglio di sorveglianza è per questa via riconosciuta una funzione di alta amministrazione. Nel modello dualistico l’attività che costituisce l’oggetto sociale è condotta dal consiglio di gestione, che deriva solo indirettamente dalla volontà dei soci la propria legittimazione. I suoi componenti sono nominati dal consiglio di sorveglianza, formato di persone a loro volta scelte dagli azionisti, il quale vigila sull’amministrazione, ed approva il bilancio, disponendo di ampi poteri di reazione di fronte ad irregolarità nella gestione (denunzia al tribunale, azione sociale di responsabilità, revoca dei gestori). Il consiglio di sorveglianza è legato all’assemblea dei soci da un rapporto fiduciario, che trova garanzia nella possibilità per l’assemblea medesima di revocare i suoi membri anche in mancanza di una giusta causa. Oltre alla selezione degli organi di controllo (compreso il revisore), all’assemblea sono conservate le competenze in merito alla struttura della società (in sede straordinaria), e sulla distribuzione degli utili. Secondo questa articolazione, il modello di dualistico di amministrazione – conclude la Relazione ministeriale – “è quello che più realizza la dissociazione tra proprietà (dei soci) e potere (degli organi sociali), e che è particolarmente adatto a società in cui la gestione sia affidata a managers autonomi e con poche interferenze dei soci”. Ed, infatti, maggiore sarà la propensione verso l’adozione del modello dualistico da parte delle società in cui manchi il c.d. capitale di comando, gli “azionisti imprenditori”, il cui investimento è funzionale all’esercizio dell’impresa: società i cui proprietari siano sostanzialmente disinteressati alla direzione, o inidonei alla funzione, per carenza delle necessarie capacità tecnico-imprenditoriali, ed alle quali è particolarmente adatto il sistema dualistico, proprio perché dispensa l’assemblea – investendone un organo professionale, che esercita allo stesso tempo il controllo di legalità e di efficienza sulla società – da attribuzioni attinenti alla gestione, quali la scelta degli amministratori e l’approvazione del bilancio, che presuppongono l’interesse, la volontà, le capacità mancanti nella base azionaria. Tra queste, sono senz’altro le società con azioni diffuse sul mercato, public companies, ove massimamente si verifica il fenomeno, evocato nella stessa relazione, della separazione fra proprietà (degli “azionisti risparmiatori”) e controllo (dei dirigenti). Alle società quotate è allora naturalmente destinato il modello dualistico. Nel nostro ordinamento, uno statuto speciale è per queste società creato dal testo unico della finanza (d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58), che dedica particolare attenzione al momento del controllo sull’amministrazione, in considerazione della singolare importanza che la relativa funzione riveste in queste società, a tutela del pubblico risparmio. Emanato nella vigenza della disciplina del codice del 1942, il t.u.f. ha come esclusivo riferimento il collegio sindacale (cui viene in questa sede per la prima volta affiancato, per il controllo contabile, un revisore esterno – la società di revisione), che viene specialmente regolato sotto i profili della composizione, dei doveri e dei poteri. Si è resa pertanto necessaria, in conseguenza delle novità della riforma, una integrazione della disciplina originaria, ad evitare che le specificità degli organi di controllo dei nuovi modelli (consiglio di sorveglianza e comitato per il controllo sulla gestione) precludessero l’accesso al mercato delle società che ad essi facessero ricorso, ovvero determinassero pericolosi arbitraggi normativi tra modelli, per l’esito negativo del vaglio di compatibilità, in origine unico parametro per il coordinamento (cfr. art. 223-septies, comma 2°, disp. att. c.c.).